Der Fall:

Ein öffentlicher Auftraggeber schrieb im Jahr 2014 Fahrbahnsanierungsarbeiten aus. Dem Vertrag lagen die VOB/B sowie zusätzliche Vertragsbedingungen (ZVB/E-StB 2012) zugrunde. Darin war unter Ziffer 110.3 folgende, in der Baupraxis äußerst übliche Klausel geregelt:

„Eine nicht verwendete Sicherheit wird zurückgegeben, wenn die Verjährungsfristen für Mängelansprüche abgelaufen sind.“

Der Auftragnehmer stellte vereinbarungsgemäß eine Bankbürgschaft über rund 43.850 € zur Absicherung etwaiger Mängelansprüche. Die Abnahme der Arbeiten erfolgte am 5. August 2014. Kurz vor Ablauf der vierjährigen Verjährungsfrist für Mängel rügte der Auftraggeber am 31. Juli 2018 diverse Risse und Fahrbahnausbrüche.

Es folgten jahrelange Diskussionen. Die Parteien einigten sich schließlich im Jahr 2020 auf ein privates Gutachten zur Klärung der Mangelursache. Während dieses Verfahren lief, forderte der Unternehmer ab August 2021 mehrfach die Herausgabe seiner Bürgschaftsurkunde. Der Auftraggeber weigerte sich mit dem Argument, die Gewährleistungsfrist sei durch die Verhandlungen gehemmt.

Im April 2022 stellte der Gutachter schließlich fest: Die Arbeiten des Unternehmers waren völlig mangelfrei. Der Auftraggeber gab die Bürgschaft daraufhin zwar unverzüglich zurück, die Kosten für das Verfahren und die anwaltliche Vertretung des Unternehmers wollte er jedoch nicht zahlen. Der Unternehmer klagte daraufhin auf Ersatz der angefallenen Bankgebühren für die Bürgschaft (sog. Avalgebühren) sowie der Rechtsanwaltskosten – insgesamt 1.854,12 € nebst Zinsen.

Die Entscheidung:

Nachdem das Amtsgericht und das Landgericht Offenburg die Klage des Unternehmers abgewiesen hatten, bekam dieser vor dem Bundesgerichtshof Recht. Der BGH verurteilte den Auftraggeber zur vollständigen Zahlung des Schadensersatzes. Das oberste deutsche Zivilgericht erklärte die Klausel in den Zusätzlichen Vertragsbedingungen für unwirksam. Da die Klausel den Auftragnehmer unangemessen benachteilige, könne sich der Auftraggeber nicht auf sie berufen. Dem Unternehmer stand die Bürgschaft daher schon viel früher zu – der Auftraggeber befand sich im Verzug und musste für den entstandenen finanziellen Schaden aufkommen.

Die Gründe:

Der BGH begründete die Unwirksamkeit der Vertragsklausel nach § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB im Wesentlichen mit zwei Argumenten:

1. Keine Unterscheidung zwischen echten und vermeintlichen Mängeln:

Die Klausel differenziert nicht danach, ob gerügte Mängel tatsächlich existieren oder nicht. Bei einer kundenfeindlichsten Auslegung führt die Klausel dazu, dass der Auftraggeber die Bürgschaft auch dann über Jahre blockieren darf, wenn er völlig unbegründete Mängel behauptet. Da Verhandlungen über Mängel die Verjährung hemmen (also stoppen), müsste der Unternehmer die Bürgschaft im schlimmsten Fall über viele Jahre aufrechterhalten, obwohl er fehlerfrei gearbeitet hat.

2. Fehlen einer Teilfreigaberegelung:

Die Klausel sieht keine Möglichkeit vor, die Bürgschaft nur noch in Höhe der tatsächlich im Raum stehenden, restlichen Mängelbeseitigungskosten zu behalten. Selbst bei einer minimalen Reststreitigkeit müsste der Unternehmer die Bürgschaft in voller Höhe weiterlaufen lassen.

Da die Klausel unwirksam ist, greift die gesetzliche Regelung im Wege der sogenannten ergänzenden Vertragsauslegung. Demnach erlischt der Sicherungszweck einer Bürgschaft und sie ist zurückzugeben, sobald feststeht, dass keine tatsächlichen, durchsetzbaren Mängelansprüche mehr existieren.

Da sich die Rügen des Auftraggebers im Gutachten als unberechtigt herausstellten, gab es rückwirkend betrachtet seit Ablauf der regulären Gewährleistungsfrist im August 2018 keinen Sicherungszweck mehr. Weil der Auftraggeber die Bürgschaft trotz Aufforderung ab August 2021 nicht herausgab, befand er sich im Verzug und muss nun für die Avalgebühren der Bank und die Anwaltskosten des Unternehmers haften.

Auswirkungen für Bauherren und Eigentümer:

Dieses Urteil des BGH ist ein Paukenschlag für die gesamte Baupraxis. Es betrifft keineswegs nur den Straßenbau, sondern lässt sich auf fast alle Bau- und Renovierungsverträge im privaten und gewerblichen Bereich übertragen, in denen ähnliche Formulierungen in den Allgemeinen Geschäftsbedingungen (AGB) des Auftraggebers verwendet werden.

Wer als Eigentümer oder Bauherr voreilig oder ohne rechtliche Prüfung eine Gewährleistungsbürgschaft einbehält, geht ab sofort ein immenses finanzielles Risiko ein. Stellt sich im Nachhinein – etwa durch ein Gutachten oder im Gerichtsverfahren – heraus, dass die gerügten Mängel gar keine waren oder vom Unternehmer nicht verursacht wurden, drohen empfindliche Schadensersatzforderungen. Der Unternehmer kann dann sämtliche Avalgebühren der Bank, die seine Kreditlinie blockiert haben, sowie seine gesamten Rechtsverfolgungskosten vom Bauherrn einfordern.

Praxistipps für Bauherren im Raum Eschweiler, Stolberg und Aachen:

• Verträge prüfen lassen:

Verwenden Sie keine ungeprüften Musterverträge oder veralteten Klauseln zur Sicherheitsleistung. Lassen Sie Ihre Bauverträge vor der Unterzeichnung von einem Fachanwalt im Detail prüfen.

• Mängel gründlich dokumentieren:

Bevor Sie eine Bürgschaft wegen behaupteter Mängel einbehalten, muss absolut sichergestellt sein, dass diese Mängel tatsächlich existieren und dem Unternehmer anzulasten sind. Holen Sie im Zweifel frühzeitig fachlichen Rat ein.

• Teilfreigabe anbieten:

Stehen nur noch geringfügige Mängel im Raum, sollten Sie dem Unternehmer von sich aus die Freigabe des nicht mehr benötigten Teils der Bürgschaft anbieten, um das Schadensersatzrisiko zu minimieren.

• Schnell reagieren bei Herausgabeverlangen:

Fordert ein Bauunternehmen Sie zur Rückgabe der Bürgschaft auf, sollten Sie die Rechtslage umgehend prüfen lassen.

Als Fachanwalt für Immobilienrecht in Eschweiler unterstütze ich Sie gerne bei der rechtssicheren Gestaltung Ihrer Bauverträge sowie bei der Prüfung und Abwicklung von Gewährleistungsansprüchen, um teure Haftungsfallen von vornherein zu vermeiden. Kontaktieren Sie mich online über meine Website.